Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w obliczu rosnących kosztów wykonania zamówienia publicznego może okazać się jedynym ratunkiem przed poniesieniem straty. Koszty realizacji zamówienia są wyższe niż zakładałeś, kiedy składałeś ofertę? Nie jesteś w stanie realizować usługi na wymaganym przez zamawiającego poziomie? Istotnie zmieniły się okoliczności wykonywania zamówienia z powodu pandemii czy wojny w Ukrainie? W takich przypadkach warto sprawdzić, czy nie masz prawa do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy a ustawa Prawo zamówień publicznych

Przede wszystkim trzeba wskazać, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dalej ‘Pzp’, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (obowiązkowa waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy na podstawie umowy).

Obowiązkowa waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy

1)           poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

Postanowienia umowy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy powinny określać:

2)           sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a)           z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b)           przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;

3)           sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4)           maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

W pierwszej więc kolejności w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy należy sprawdzić, jakie są warunki zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia wykonawcy według umowy, a następnie złożyć do zamawiającego wniosek o waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Niektóre umowy szczegółowo regulują, jakie elementy taki wniosek powinien zawierać i w jakim terminie zamawiający ma obowiązek go rozpatrzyć.

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy a zamówienia na dostawy

Opisane wyżej zasady obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy dotyczą zamówień na roboty budowlane lub usługi w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Przedmiotem umowy mogą być jednak także dostawy – w takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku wprowadzenia do umowy regulacji wynikającej z art. 439 Pzp.

Czy wykonawca ma w takiej sytuacji możliwość domagania się podniesienia wynagrodzenia?

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy na podstawie innych przepisów Pzp

Po pierwsze, trzeba sprawdzić czy zamawiający nie przewidział waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w ramach uprawnienia wynikającego z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający może bowiem zawsze przewidzieć dopuszczalność zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a)      określają rodzaj i zakres zmian,

b)      określają warunki wprowadzenia zmian,

c)      nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Po drugie, zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli:

• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
• o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy,
• a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

W literaturze (E. Nowicki [w:] M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 144) wskazuje się, że okoliczności których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia. Nieprzewidywalność ta powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniałe okoliczności nie mogą wynikać m.in. z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a tym samym nie mogą być spowodowane niedbalstwem, brakiem staranności lub opieszałością w udzieleniu zamówienia.

Nieprzewidywalne będą zatem zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, których wystąpienie powinien on przewidzieć. Do takich sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki, konflikty zbrojne), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.

Klauzula rebus sic stantibus a waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy

Warto zauważyć, że podobne sformułowanie jak art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp zostało użyte w art. 357¹ § 1 k.c. zawierającym tzw. klauzulę rebus sic stantibus. Na gruncie tego przepisu kodeksu cywilnego w orzecznictwie sądów powszechnych wskazuje się, że w gospodarce rynkowej zmienność cen produktów i usług jest naturalna, z tym, że chodzi tutaj o zmienność możliwą do przewidzenia w ramach standardowych instrumentów posiadanych przez dany podmiot (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9.09.2019 r., sygn. akt XXV C 1345/16). Sąd uznał zarazem, że gwałtowny skok cen paliwa skutkujący zmianą cen asfaltu miał charakter nagłego skoku o kilkanaście i kilkadziesiąt procent, co było spowodowane m.in. wojną w Libii w 2014 r. i szybkim wzrostem kursu dolara amerykańskiego.

W tych okolicznościach sąd uznał za zasadną zmianę umowy poprzez podniesienie wynagrodzenia wykonawcy. Wydaje się więc, że przykładowo wzrost kosztów realizacji zamówienia spowodowany konfliktem zbrojnym w Ukrainie potencjalnie może stanowić podstawę do wprowadzenia do umowy zmiany polegającej na możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, a w przypadku gdy taka waloryzacja była przewidziana – zmian w zakresie zasad jej przeprowadzania.

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy a umowy zawarte na okres krótszy niż 12 miesięcy

Uwagi odnoszące się do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zamówień na dostawy można także odnieść w pełnym zakresie do umów zawartych na okres krótszy niż 12 miesięcy. Natomiast niewątpliwie im krótszy jest okres obowiązywania umowy, tym trudniej wykazać, że wystąpiły okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp będzie więc wymagała złożenia do zamawiającego wniosku i szerokiego uzasadnienia konieczności waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy a umowy zawarte przed 1 stycznia 2021r.

Obowiązkowa umowna waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy, tj. obowiązek zawarcia w umowie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadków umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, został wprowadzony ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) i nie dotyczy umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r. Do tych umów stosuje się ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) – stąd dopuszczalność zmian umowy należy analizować na gruncie tej właśnie ustawy.

Analiza ta jest o tyle ułatwiona, że ustawa z 2004 r. na skutek zmian, które weszły w życie 28 lipca 2016 r., umożliwiała zmianę umowę w takich samych okolicznościach jak te wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 1 oraz art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp (art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 3). Powyższe uwagi mają więc zastosowanie także do umów zwartych w okresie od 28 lipca 2016 r. do 31 grudnia 2020 r.

Jeśli rozważasz możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy i chciałbyś wiedzieć, czy są do tego podstawy w świetle umowy zawartej z zamawiającym, zapraszam do kontaktu. Pomogę także zredagować wniosek o waloryzację wynagrodzenia.