Zamówienia in-house – w skrócie – umożliwiają samorządowi (gminie, miastu) powierzenie bez przetargu swojej spółce komunalnej określonego zamówienia, którym najczęściej jest świadczenie usług transportu publicznego lub odbiór odpadów komunalnych.

W ostatnim czasie dużym zainteresowaniem cieszy się zamówienie in-house udzielone przez Miasto Stołeczne Warszawa własnej spółce komunalnej. Zakwestionowana została bowiem legalność tego rozwiązania, w tym konkretnym przypadku. O  szczegółach poniżej.

Zamówienia in-house – co „mówią” przepisy?

Przepisy Prawa zamówień publicznych dokładnie określają, jakie warunki muszą być spełnione, aby takie powierzenie były możliwe. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej – tzw. podmiotowi wewnętrznemu (najczęściej właśnie spółce komunalnej), jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a)  zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c)  w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Dodatkowo zgodnie z art. 214 ust. 11 ustawy Pzp, Wykonawca, któremu udzielono zamówienia in-house nie może powierzyć podwykonawcy wykonania tej części zamówienia, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

Zamówienia in-house w praktyce

Na początku roku 2022 Miasto Stołeczne Warszawa (zamawiający) zamieściło ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania w m.st. Warszawie (dalej MPO) na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych w kilku dzielnicach Warszawy. Odwołania w tej sprawie wniosło 10 wykonawców, zarzucając zamawiającemu, że nie zostały spełnione warunki, w których można udzielić zamówienia in-house.

Wyrok w tej sprawie został wydany 16 maja 2022 r. (KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22) i zawiera wiele istotnych wniosków, które będą miały bezpośredni wpływ na zawieranie umów ze spółkami komunalnymi przez jednostki samorządu terytorialnego. Warto z góry zaznaczyć, że wnioski te są korzystne dla podmiotów prywatnych, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) zaprezentowała restrykcyjną wykładnię przepisów.

90 % działalności to zadania powierzone przez zamawiającego

Jednym z zarzutów odwołujących był fakt, że do obliczenia 90 % działalności podmiotu wewnętrznego, która powinna być działalnością wykonywaną na rzecz zamawiającego w ramach powierzonych zadań, zostały wliczone:

– przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą pomiędzy zamawiającym a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów,

– przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz

– przychody z odbioru odpadów po-Covidowych.

Jak się bowiem okazało, co prawda na mocy umowy łączącej MPO i m. st. Warszawę, MPO było zobowiązane do zagospodarowania odpadów komunalnych, ale MPO tylko w niewielkiej części (20 %) zadanie to realizował samodzielnie. W przeważającej mierze zagospodarowanie realizowane było przez podmioty trzecie wyłonione przez MPO w konkurencyjnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ograniczała się w tym przypadku de facto do przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli realizacji umowy i jej rozliczenia.

Wobec tego działania podejmowane przez MPO dotyczyły co prawda sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostawały neutralne dla tego zadania, a co za tym idzie stanowiły działalność dodatkową, która nie wchodzi w zakres wymaganych 90% działalności.

W uzasadnieniu wyroku KIO stwierdziła, że przychód zaliczany na potrzeby wykazania przesłanki 90% musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania powierzonego przez jednostkę kontrolowaną. Natomiast zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów nieograniczonych na wybór wykonawców usługi.

Faktyczna rola MPO w tym zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom trzecim, którym zlecane było wykonanie tego świadczenia.

KIO podkreśliła, że nie można utożsamiać powierzenia zadania własnego gminy spółce zależnej z dalszym jego przekazaniem do podmiotów zewnętrznych, gdyż zaburzona zostaje relacja jaka jest konieczna dla uznania, iż działalność związana, tu z zagospodarowaniem odpadów, dotyczy wykonywania zadań powierzonych.

Tylko w zakresie, w jakim MPO było w stanie tę usługę wykonać samodzielnie, przychód mógł być zaliczony do wyliczenia wskaźnika procentowego przychodu z realizacji powierzonego zadania. Nie jest zadaniem własnym gminy powierzanym do wykonania MPO usługa publiczna polegająca na organizowaniu przetargów publicznych, a taką formę przyjmuje w dużej części działalność MPO w zakresie zagospodarowania odpadów. Obligatoryjnym zadaniem gminy jest natomiast odbiór i zagospodarowanie odpadów w ramach utrzymania porządku i czystości w gminie w drodze świadczenia tych usług poprzez bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności.

Odnośnie do przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej zamawiającemu przez MPO, KIO uznała, że przychód ten nie jest wpłatą od zamawiającego przekazaną w związku z realizacją zadania powierzonego na podstawie umowy wykonawczej. W sprawie odpadów poCovidowych KIO wskazała, że nie były one objęte zakresem powierzenia.

Podsumowując, w orzeczeniu stwierdzono, że nie został spełniony jeden z warunków udzielenia zamówienia in-house, gdyż znacznie mniejszy procent niż 90 % działalności MPO stanowił faktycznie realizację zadań powierzonych mu przez zamawiającego.

Zakaz podwykonawstwa w ramach zamówienia in-house

Drugi z uwzględnionych zarzutów dotyczył zakazu podwykonawstwa części zamówienia, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia in-house. W przypadku analizowanej sprawy co prawda w nazwie zamówienia był ‘odbiór’ odpadów, ale nie ulegało wątpliwości, że z odbiorem nierozerwalnie związany jest transport odpadów. KIO ustaliła tymczasem, że zamawiający przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia in-house założył i akceptował dotychczasową praktykę udzielania przez MPO na zewnątrz zamówień na dalszy transport odpadów.

W ocenie KIO usługa transportu, niezależnie od rodzaju pojazdów, odległości przewozu, stanowi główny przedmiot zamówienia polegający na odbiorze odpadów. Sam odbiór odpadu nie może zakończyć się w momencie opróżnienia pojemników, odebrania odpadów, ale zawsze wymagać będzie ich przewiezienia do miejsca docelowego, a takim ostatecznie są również instalacje do przetwarzania odpadów, do których transport może odbywać się bezpośrednio z wykorzystaniem specjalistycznych pojazdów (śmieciarki) lub pośrednio ze stacji przeładunkowej z wykorzystaniem mniej specjalistycznego sprzętu.

KIO ustaliła także, że zamawiający od początku dopuszczał konieczność kierowania transportu odpadów do podmiotów zewnętrznych, co było podyktowane sytuacją faktyczną MPO, która ogłasza przetargi na transport odpadów, jakie MPO dotychczas odbierała i uznała, że akceptacja decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, oznaczałaby zgodę na naruszenie warunków in-house, których istota zawiera się w konieczności wykorzystania własnych zasobów do realizacji zamówienia. KIO zarazem nie uznała argumentów, że MPO posiada lub może posiadać wystarczający potencjał techniczny do samodzielnego transportu odpadów w pełnym zakresie.

Zamówienia in-house a zasady uczciwej konkurencji

Warto także dodać, że w analizowanej sprawie KIO oddaliła zarzuty dotyczące naruszenia zasad uczciwej konkurencji, w tym nadużycia pozycji dominującej oraz udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej, twierdząc, że ocena w tym zakresie należy do Prezesa UOKiK, Komisji Europejskiej czy sądów powszechnych.

Podsumowanie

Wyrok wydany w sprawie ‘warszawskich śmieci’ niewątpliwie przyczyni się do rygorystycznego rozumienia warunków udzielenia zamówienia in-house, co z kolei z całą pewnością utrudni gminom powierzanie bez przetargu realizacji zadań spółkom komunalnym. Z orzeczenia wyraźnie wynika także, że KIO szczegółowo analizuje stan faktyczny.

W przypadku warunku dotyczącego realizacji przez podmiot wewnętrzny co najmniej 90 % działalności w ramach wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę do przychodów, które można uwzględnić  nie mogły być zaliczone w całości przychody dotyczące zagospodarowania odpadów, które formalnie zostały powierzone do realizacji spółce miejskiej, jednak z uwagi na ograniczenia jakie wynikają z zasobów MPO, były powierzane dalej wykonawcom wyłonionym w przetargach publicznych (a co dotychczas nie było odosobnioną praktyką). Podobnie także transport, uznany za główny przedmiot zamówienia na odbiór odpadów, musi być w całości wykonywany siłami własnymi podmiotu wewnętrznego – w przeciwnym razie nie zostaje spełniony warunek w zakresie zakazu podwykonawstwa.

Sprawa m.st. Warszawy i MPO świadczy także o tym, że warto wnosić odwołania od treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (in-house), gdyż KIO szczegółowo bada czy faktycznie wystąpiły podstawy do udzielenia takiego zamówienia, a wykładania przepisów jest rygorystyczna, a więc korzystna dla podmiotów prywatnych. Termin na wniesienie odwołania w przypadku postępowań unijnych to 10 dni, a w przypadku postępowań krajowych – 5 dni liczonych co do zasady od publikacji ogłoszenia.